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BFH zum Umsatzsteuersatz von Snacks im Kino

1. Aufbereitung von Lebensmitteln zu einem bestimmten Zeitpunkt in einen verzehrfertigen Gegenstand ist nicht notwendig mit ihrer Vermarktung verbunden und deshalb bei der für die Abgrenzung von Dienstleistungen und Lieferungen erforderlichen Gesamtbetrachtung dem Dienstleistungsbereich zuzurechnen.

2. Ein qualitatives Überwiegen der Dienstleistungen setzt über die Aufbereitung von Lebensmitteln hinaus wenigstens ein weiteres Dienstleistungselement --wie z.B. das Zurverfügungstellen von Verzehrmöglichkeiten-- voraus.

Gründe
1. Das FG hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Umsätze der Klägerin aus dem Verkauf von "Fingerfood" als Lieferungen von in § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG in Verbindung mit der Anlage hierzu genannten Gegenständen dem ermäßigten Steuersatz unterliegen.

a) Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG ermäßigt sich die Steuer auf 7 v.H. für die Lieferung der in der Anlage bezeichneten Gegenstände, nämlich u.a. für
- "Zubereitungen aus Getreide, Mehl, Stärke oder Milch; Backwaren"
    (Nr. 31 der Anlage),
- "Zubereitungen von Fleisch ... ." (Nr. 28 der Anlage),
- "verschiedene Lebensmittelzubereitungen" (Nr. 33 der
    Anlage).

Damit hat der nationale Gesetzgeber von dem ihm in Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabs. 3, Anhang H Nr. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) eingeräumten Ermessen hinsichtlich der Anwendung eines ermäßigten Steuersatzes Gebrauch gemacht.

b) Gemäß Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG können die Mitgliedstaaten einen oder zwei ermäßigte Steuersätze anwenden. Diese ermäßigten Steuersätze "... sind nur auf Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen der in Anhang H genannten Kategorien anwendbar".

In Anhang H Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG sind genannt:

"Nahrungs- und Futtermittel (einschließlich Getränke, alkoholische Getränke jedoch ausgenommen), lebende Tiere, Saatgut, Pflanzen und üblicherweise für die Zubereitung von Nahrungs- und Futtermitteln verwendete Zutaten, üblicherweise als Zusatz oder Ersatz für Nahrungs- und Futtermittel verwendete Erzeugnisse."

2. Bei der Abgrenzung zwischen Lieferung und Dienstleistung ist auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Maßgebend ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, unter denen der Umsatz erfolgt (z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. August 2006 V R 38/05, BFHE 214, 480, BStBl II 2007, 482; vom 26. Oktober 2006 V R 59/04, BFHE 215, 360, BStBl II 2007, 487; vom 12. Oktober 2006 V R 36/04, BFHE 215, 356, BStBl II 2007, 485, m.w.N.).

a) Im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung ist das überwiegende Element des besteuerten Umsatzes zu ermitteln (Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften --EuGH-- vom 10. März 2005 Rs. C-491/03, Hermann, Slg. 2005, I-2025; vom 2. Mai 1996 Rs. C-231/94, Faaborg-Gelting-Linien, Slg. 1996, I-2395, BStBl II 1998, 282 Rdnrn. 13 und 14). Es kommt deshalb nicht --worauf die Kommission im EuGH-Urteil Hermann in Slg. 2005, I-2025 hingewiesen hatte (Rz 19)-- auf ein quantitatives Überwiegen der Dienstleistungselemente der Bewirtung gegenüber den Elementen der Speisenherstellung und -lieferung an, sondern darauf, ob bei der gebotenen Gesamtwürdigung die eine Bewirtung kennzeichnenden Dienstleistungen qualitativ überwiegen (BFH-Urteile vom 10. August 2006 V R 55/04, BFHE 214, 474, BStBl II 2007, 480; in BFHE 214, 480, BStBl II 2007, 482, und in BFHE 215, 360, BStBl II 2007, 487; in BFHE 215, 356, BStBl II 2007, 485).

b) Zur Abgrenzung von Lieferung und Dienstleistung im Zusammenhang mit der Abgabe von Speisen und Getränken unterscheidet der EuGH zwischen Restaurationsumsätzen, die durch eine Reihe von Dienstleistungen und Vorgängen gekennzeichnet sind, von denen nur ein Teil in der Lieferung von Nahrungsmitteln besteht und Umsätzen, die sich auf "Nahrungsmittel zum Mitnehmen" beziehen und daneben keine Dienstleistungen erbracht werden, die den Verzehr an Ort und Stelle in einem geeigneten Rahmen ansprechend gestalten sollen (EuGH-Urteil Faaborg-Gelting-Linien in Slg. 1996, I-2395, BStBl II 1998, 282 Rdnrn. 13 und 14).

Im Urteil in der Rechtssache "Hermann" konkretisiert der EuGH die Kriterien für die Abgrenzung. "Minimale Dienstleistungen", die notwendig mit der Vermarktung der Ware verbunden sind, wie z.B. das Darbieten der Waren in Regalen und das Ausstellen einer Rechnung, dürfen bei der Beurteilung des Dienstleistungsanteils nicht berücksichtigt werden (EuGH-Urteil Hermann in Slg. 2005, I-2025 Rdnrn. 22 und 23).

Als Dienstleistungen und Vorgänge, die nicht notwendig mit der Vermarktung der Lebensmittel verbunden, sondern kennzeichnend für eine Bewirtungstätigkeit sind, nennt der EuGH demgegenüber eine Reihe von Dienstleistungen und Vorgängen, die vom "Zubereiten bis zum Darreichen der Speisen" (EuGH-Urteil Faaborg-Gelting-Linien in Slg. 1996, I-2395, BStBl II 1998, 282 Rdnrn. 13 und 14) reichen. Beispielhaft erwähnt der EuGH die Zurverfügungstellung einer Infrastruktur, die Beratung und Information der Kunden hinsichtlich der servierten Getränke, die Darbietung der Speisen in einem geeigneten Gefäß, die Bedienung bei Tisch, das Abdecken der Tische sowie die Reinigung nach dem Verzehr (EuGH-Urteil Hermann in Slg. 2005, I-2025 Rdnr. 26).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze unterliegen die von der Klägerin ausgeführten streitigen Umsätze dem ermäßigten Steuersatz.

a) Popcorn, Nachos, Süßigkeiten, Hot Dogs und Eis werden von Nr. 28, Nr. 31 und Nr. 33 der Anlage zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG erfasst. Es handelt sich damit um in der Anlage zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG bezeichnete Gegenstände.

b) Diese Lebensmittel wurden von der Klägerin auch i.S. des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG geliefert, weil sie keine qualitativ überwiegenden Dienstleistungselemente ausgeführt hat. Die Klägerin hat das Popcorn, die Nachos und die Hot Dogs verzehrfertig zubereitet. Sie hat damit ein gewichtiges Dienstleistungselement erfüllt.

Die Aufbereitung von Lebensmitteln in einen zu einem bestimmten Zeitpunkt verzehrfähigen Gegenstand ist nicht notwendig mit ihrer Vermarktung verbunden und deshalb bei der Gesamtbetrachtung dem Dienstleistungsbereich zuzurechnen (BFH-Urteil vom 18. Dezember 2008 V R 55/06, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2009, 527). Soweit der erkennende Senat im Urteil in BFHE 215, 360, BStBl II 2007, 487 die Zubereitung einer Speise als notwendige Vorstufe ihrer Vermarktung beurteilt und nicht als Dienstleistungselement in der Gesamtbetrachtung berücksichtigt hat, bezieht sich dies auf die Zubereitung im zolltariflichen Sinn (BFH-Urteil in DStR 2009, 527; zur Zubereitung im zolltariflichen Sinn vgl. BFH-Urteile vom 5. Oktober 1999 VII R 42/98, BFHE 190, 501, BFH/NV 2000, 404; vom 3. Februar 2004 VII R 33/03, BFH/NV 2004, 849; vom 1. März 2001 VII R 90/99, BFH/NV 2002, 229).

Darüber hinaus hat die Klägerin aber kein weiteres Dienstleistungselement erbracht. Die Feststellung eines qualitativen Überwiegens der Dienstleistungen (vgl. BFH-Urteile in BFHE 214, 474, BStBl II 2007, 480; in BFHE 214, 480, BStBl II 2007, 482; in BFHE 215, 360, BStBl II 2007, 487, und in BFHE 215, 356, BStBl II 2007, 485) setzt aber zumindest zwei Dienstleistungselemente voraus. Nach den Feststellungen des FG hat die Klägerin keine besonderen Vorrichtungen vorgehalten, die den Verzehr an Ort und Stelle ermöglichen oder erleichtern sollten. Die Kinobestuhlung allein ist keine besondere Verzehrvorrichtung (BFH-Urteil vom 9. Mai 1996 V R 30/95, BFH/NV 1997, 70). Die sonstigen vom FA genannten Dienstleistungselemente (Vorhalten und Reinigen von Toiletten und Waschmöglichkeiten, Reinigung der Kinosäle) musste die Klägerin wegen des Kinobetriebs ohnehin und unabhängig von dem Verkauf von "Fingerfood" erbringen.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 18. Februar 2009 V R 90/07
www.bundesfinanzhof.de
 

06.08.2009, Dr. Jochen Bachmann